隐秘性商标近似侵权，再审最终改判胜诉

【典型意义】

1．本案系经过一审败诉，二审维持，再审改判取得胜诉结果的案例；

2．针对部分商家不规范使用自身的注册商标，特别是故意改造、变形、突出部分商标要素，使之与他人注册商标构成近似并具有一定混淆性的隐性侵权行为，有较好的警示性作用

3．关于认定商标侵权的标准，本案判决较为典型，有很好的示范性作用。

【基本情况】

相比于常见的假冒产品，本案的葡萄酒产品的侵权形式和手法更为隐秘，且各级法院对于是否构成侵权的争议也极大，争议点在于：

1．被诉侵权标识为纯图案形式，被诉标识与案涉商标相比较，虽含有“城墙”、“烽火台”等共同元素，但单纯从图形形态角度看，区别较为明显；  

2．在隔离状态下，“城墙”与“烽火台”搭配，相关公众是否能将两者与“长城”的形象等同；

3．“长城”属于公共元素，按理不应被个体主体所垄断，此时侵权认定还需结合知名度情况，而“长城”文字及图案在葡萄酒类商品中是否与中粮建立了稳固、指向性明确关系，是认定侵权的关键点；

4．中粮对“长城”品牌的宣传使用所获得的知名度和识别性，是否应及于该品牌系列的每个商标；

5．图文组合商标作为一个整体，其中图案部分被侵权是否也应受保护。

本案一审法院深圳市宝安区人民法院、二审法院深圳市中级人民法院，均认为被诉标识与案涉商标存在明显区别，认为二者唯一可能造成相关公众混淆的共同部分“城墙”属于通用建筑要素并不等同于“长城”，且认为涉案标识并未涉及图文商标的文字部分，因此均驳回中粮的诉讼请求。

中粮向广东省高级人民法院提起再审，代理人一方面从商标的整体视觉特征、构图、及显著突出元素等多角度进行比对论述近似性，并强调性提出“商标显著部分近似亦可认定侵权”以及“图文组合商标作为一个整体，其中的文字和图案部分都受商标法保护”的观点；同时强调“认定商标是否侵权应结合商标的市场知名度，是否具有市场混淆可能性进行分析”的观点。最终，再审法院综合涉案商标及长期使用所产生的稳固、指向性关系确定显著识别部分为“长城”，包括“长城”文字以及由城墙和烽火台搭配形成的“长城”图案，改判认定构成侵权。